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    數據“爬蟲”與“使用”相分離視角下不正當競爭糾紛的認定
    來源:中國知識產權報/中國知識產權資訊網 更新時間:2021年08月19日  瀏覽次數

      網絡爬蟲即通過編程來自動實現對目標站點和目標信息的批量獲取,是目前互聯網獲取第三方網站信息和數據最常用的技術手段之一。爬蟲的基本流程分為:發起請求;獲取響應內容;解析內容;保存數據四個步驟,該基本流程通過程序員編寫代碼實現。按爬蟲功能,可以分為網頁爬蟲和接口爬蟲,前者以搜索引擎爬蟲為主,根據網頁上的超鏈接進行遍歷爬取,后者接口爬蟲則是通過特定API接口的請求數據,而獲得大量數據信息。實踐中,因“網絡爬蟲”引發的法律層面的爭議越來越多。

      

      抓取數據行為爭議緣由

      

      要對抓取數據的行為進行評判,需要先行討論的是被爬取的數據到底屬于誰,被誰所控制。一般而言,只有明確了“歸屬權”或者“禁止的范圍”,才能在此基礎上討論后續“利用”問題。數據歸屬權的確認困難重重,爭議的根源在對于互聯網開放及封閉程度的不同認識。當前情況下,對于數據賦權的主體、權利內容與限制、賦權對于數據收集者的正向激勵等問題還未有共識,如果司法裁判先行對數據獲取行為加以限制,則不利于后續數據的加工利用與再創造,會導致企業為了保護自身收集的數據而對分享行為設限,長遠來看這種做法會限制競爭,同時也不利于消費者長遠的利益,消費者在不同企業間共享數據時也會有所顧慮,之后消費者貢獻數據若因數據被賦權而固定,第一手獲得數據的企業會產生數據驅動型的壟斷,破壞競爭秩序?;谶@一因素,對于爬蟲技術“抓取數據”和“利用數據”的行為也應當分階段看待。

      

      技術中立與價值判斷

      

      具體而言,爬蟲是一種技術,因技術中立原則,只對爬蟲行為本身進行分析。此時問題可以簡化為:利用爬蟲技術爬取數據的行為造成了多方面的結果,而爬取數據后,后續對數據的利用,應當被視為另一個問題再進行獨立分析。

      

      爬蟲爬取數據的行為可能造成的客觀結果屬于事實問題。爬取數據的行為通常會涉及到三方主體,被爬取的網站所有人、爬取數據方、用戶。從被爬取的網站所有人而言,根據客觀損害不同,可能造成計算機程序被控制、服務器癱瘓或帶寬受到影響、個人信息受到侵害、具有競爭價值的數據泄露。從爬取數據方而言,通過利用爬蟲技術獲得數據,可能有兩種結果:其一由于抓取數據方式具有破壞性、或者抓取數據的手段非法,此時可能構成非法侵入計算機信息系統罪或者非法獲取計算機信息數據罪。從用戶角度而言,由于爬取與被爬取方兩方利用技術措施進行博弈,使得用戶訪問過程中的驗證程序逐漸增多,用戶體驗下降。

      

      而對于爬蟲抓取數據行為的價值判斷,則可以從行為角度入手,行為可以分為兩種:第一種在于抓取數據的行為本身造成了損害;第二種行為本身并未造成損害,但后續數據利用的行為造成的結果引發了爭議。其中第一種抓取數據行為本身就可能造成損害。從司法實務來看,這一類行為損害程度高可能會觸犯刑法。第二種抓取數據的行為本身并未造成損害,但后續數據利用的行為造成的結果引發了爭議。后續利用數據的行為又可以根據侵犯權益的不同進行不同的區分,例如,可能會侵犯著作權,或者構成不正當競爭。此時判斷是否構成不正當競爭時,應當遵循認定不正當競爭的判斷標準與思路。

      

      抓取并利用的認定思路

      

      具體而言,由于爬取數據并利用而造成不正當競爭糾紛的,對于不正當競爭行為的認定可遵循如下范式:“競爭利益-競爭行為-競爭損害-競爭評估”。

      

      首先,應當考慮原告是否存在值得保護的、特定的、合法的、具有一定優勢的競爭利益。在利用爬蟲技術抓取數據的行為中,可以著重從數據內容本身兩個方面進行判斷。其一,被抓取的數據是否是原告享有的權利或權益,如著作權、商業秘密、個人信息等已被其他法律所特定化的數據;其二,在競爭利益無法被特定化的情況下,被爬蟲抓取的數據是否是原告主張的特定的、合法的、具有一定競爭優勢的數據。

      

      其次,應當考慮二者之間是否存在具體的競爭關系。在抓取數據并利用的過程中,應該注重考慮是否存在結合個案中的特定行為、特定利益而產生的競爭關系。例如,抓取后并利用的數據,如果用于相同的用戶群,則可以被認定為是具有具體的競爭關系。

      

      再次,應當考慮競爭行為是否導致原告的競爭利益受損,在這個判斷過程中要將消費者的利益受損這一因素后置考慮,以免使競爭者借由保護消費者利益為借口,進行不當的限制競爭行為。在市場競爭過程中,應將“搭便車”行為做中性考量,因為正常競爭行為也有可能造成損害,不能一味認定搭便車就是不正當競爭行為。過度限制競爭會造成重復勞動,不利于激發鼓勵創新激發市場活力,不利于我國打造競爭市場的高地,創造公平自由的營商環境。

      

      最后還要注重對于競爭行為進行評估,考慮是否維護了競爭自由、保護了長遠的消費者利益,應謹慎適用一般條款、兜底條款。

      

      爬蟲技術是數字時代迭代進步的信息收集工具,就像是錄音機替代記筆記,智能手機替代傳統相機。在處理不正當競爭案件時,對于技術的革新應當謹慎認定,注意區分技術本身與利用技術的行為。技術問題應當由技術進行解決,如應對爬蟲技術,可以采用反爬蟲技術進行反制。在認定不正當競爭時,應當保持足夠的謙抑性。防止反不正當競爭法的功能被異化,成為打擊競爭對手的工具。這樣才能有助于激勵創新、激發市場活力,進而更進一步營造公平自由的營商環境。(黃武雙 桂栗麗)

      

     ?。ㄖ袊R產權報獨家稿件,未經授權不得轉載。)

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